Process-arrangements

De Duitsers bleven tegen ieder technisch-tactisch militair inzicht in verbeten weerstand bieden ook nadat de westelijke geallieerden een geconsolideerd bruggenhoofd hadden ontwikkeld in Noord-Frankrijk na het welslagen van de invasie in Normandië in 1944. De reden was mede daarin gelegen dat de geallieerden alleen nog maar genoegen wensten te nemen met een integrale regeringscapitulatie van Duitsland. De leidende persoonlijkheden in Berlijn wisten heel goed dat zij persoonlijk deze keer wel verantwoordelijkheid zouden moeten dragen voor het ontketenen van een aanvalsoorlog en het uitroeien van bevolkingsgroepen op etnische criteria. De juristen, bezig met het uitwerken van de grove grondbeginselen van de verklaring van Sint James’ paleis gooiden er in de herfst van 1944 een schepje bovenop toen Montgomery aanstalten maakte operatie Market/Garden in te zetten en kwamen nu terecht in de fuik van de divergerende procesbeginselen die het onderzoek ter openbare terechtzitting na de capitulatie zouden gaan beheersen.

De Fransen, geconfronteerd met de versnelling die de militaire operaties wellicht zouden gaan verkrijgen, zetten hóóg in op het materiële strafrecht dat zou moeten gelden en dan vooral op het materiële legaliteitsbeginsel dat de delictsomschrijvingen zou moeten gaan beheersen, zoals zij dat beginsel definieerden. Ze wisten dat de Angelsaksen dat beginsel niet echt heel hoog in het vaandel hadden: De Engelsen hadden niet echt veel bezwaar tegen strafbaarstellingen direct op basis van ongeschreven gewoonterecht, zelfs niet als dat nogal vaag was en weer verwees naar meerderheidsovertuigingen die ten tijde van het delict er wel waren geweest, maar die alleen maar achteraf reconstrueerbaar waren geweest uit precedenten en tradities die een morele of ethische betekenis hadden verkregen naar aanleiding van achteraf gebleken oorzakelijkheden. Dat is ook eigen aan gewoonterecht.

Omdat achteraf een wederrechtelijke  opstelling, positiebepaling, gedraging en nalatigheid in onderling verband en sociale context een cascade van oorzakelijkheden te weeg had gebracht, die tevoren niet zonder redelijke twijfel voorzienbaar was geweest, kon de beschuldigde – doordat de causaliteit objectief onloochenbaar was geweest op achteraf kenbare gegevens (de beruchte “kennis van nu”)  wel degelijk gelden als aansprakelijke voor die cascade. De toepassing van het canoniekrechtelijke versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto had in het common law system de eeuwen door stand gehouden niettegenstaande de afscheiding van Rome onder Hendrik VIII. De Fransen, onder aanvoering van hun coryfee Henri Donnedieu de Vabres zagen daarin de vestiging van een risico-aansprakelijkheid in het strafecht. Henri eiste in dergelijke gevallen het bewijs van een hoogst-individuele voorzienbaarheid bij de verdachte: had Schacht, toen hij zijn slinkse arglist aanwendde om Hitlers betoverend Blitzkriegleger te financieren in 1935  kunnen voorzien dat dat noodzakelijkerwijs moest leiden tot de aanvalsoorlog van mei 1940 — Donnedieu wilde de aansprakelijkheidsvraag nog niet betwisten voor die van 1 september 1939. Het zal altijd wel een open vraag blijven of daarbij niet mede een rol heeft gespeeld dat Vichy-Frankrijk nadien, na de beschamende tweeënveertig dagen in genoemde meimaand,  in belangrijke mate had bijgedragen aan de stabilisering van de Duitse hegemonie in Centraal-Europa tot aan december 1941.

Donnedieu verzette zich dan ook tegen de verontrustend vage tenlasteleggingen die repten van “conspiracy to waging a war of aggression” waarmee de Britten de strafrechtelijke schuldverwijten aan het adres van de Duitse militaire en civiele leiders te zijner tijd wilden inleiden. Die strafbaarheid, zo stelde Donnedieu, had vóór 1939 nergens gedefinieerd gestaan in enig Volkenbondsbesluit van welke aard dan ook. Frankrijk had bezwaren tegen strafrecht dat met terugwerkende kracht zou worden toegepast. Het legaliteitsbeginsel, dat geen strafbaarheid toestaat dan uit hoofde van een voorafgaande strafbaarstelling in een algemeen verbindende regeling, gedoogde dat niet.

Churchill, bepaald niet onbekend met deze discrepantie tussen Brits en Napoleontisch recht, was al lang aan het sturen op rugnummers en had een geverseerd en aristocratisch High Court Judge ontboden om de juiste instructies te ontvangen om dit soort hinderlijkheden te ondervangen door process-arrangements. Zouden de Fransen met hun benepen dogmatiek ter zitting de voortgang frustreren dan zou deze Frederick Geoffrey Lawrence zulks achter het behang moeten polsteren via het zo flexibele Britse procesrecht van een adversarial  trial. Lawrence wist wat hem te doen stond en óók dat hij de Russen zou moeten ontzien. Daar stond Stalin op. Stalin had zelf anders te veel uit te leggen.