De Grondwet is in artikel 119 eenduidig: parlementariërs moeten, wanneer zij van delicten worden verdacht tijdens hun bediening begaan, door hun ambtgenoten verwezen worden naar het forum privilegiatum dat de Hoge Raad alsdan op Ad Hoc-basis is. De ambtgenoten in de Tweede Kamer moeten dan de tenlastelegging formuleren. Niet het Openbaar Ministerie, dat hiërarchisch uiteindelijk ondergeschikt is aan de minister van Justitie die politiek verantwoordelijk is voor het door het Openbaar Ministerie ontwikkelde algemene vervolgingsbeleid — als dat er tenminste is. De tenlastelegging moet het strafrechtelijk schuldverwijt toespitsten op de gevaarzetting voor of krenking van de grondwettige regeringsvorm die van het delict dat hun ambtgenoot aangewreven wordt.
Die gevaarzetting is gegeven als het delict overduidelijk symptoom is van een niet-integere opstelling van hun collega jegens die vorm — hoe vaag zulks ook moge zijn. Doorrijden na ongeval, ontgronden zonder ontheffing of uitrijden zonder vergunning van fosfaathoudende meststoffen kunnen dergelijke symptomen opleveren. Het kamerlid vindt kennelijk, dat de wetten niet voor hém of háár gelden. Een euvel, waarvan ook Thor vond, dat het niet genoeg bestreden kon worden. Dat houdt in dat de tenlastelegging taalkundig – grammaticaal, syntactueel, delictsomschrijvingstechnisch – knap ingewikkeld kan zijn.
Thor hield destijds rekening met kamerleden die meestal jurist waren, grondig ingevoerd in het staatsrecht. Dat is nu niet meer zo. Goed, dan kunnen die leden vragen aan de wetgevings-raadadviseuren van het departement van Justitie om bijstand bij de formulering. Maar de Tweede Kamer moet uiteindelijk zelf die tenlastelegging formuleren, voorleggen aan het plenum en doen bekrachtigen per motie tot verwijzing. Bedenkt toch dat de volksvertegenwoordiging in ons staatkundig gebouw de sluitsteen is in het steeds ingewikkelder wordende ribgewelf. De kamerleden bepalen of één hunner de immuniteit van het parlementslid niet langer of niet blijvend waard is, en in hoeverre deze exemptie geschorst of opgeschort wordt.
Niet het Openbaar Ministerie, niet de minister van Justitie, niet het kabinet en de kroon al allerminst. Dat is een kwestie van de dwingende interne ordre public van het koninkrijk der Nederlanden, dat zich graag doet voorstaan op de aanname dat de TRIAS zijn volledige en perfecte uitdrukking heeft gevonden in de rubriceringen van de staatstaken die de grondwet van 1848 vooronderstelde. De scheiding der machten is niet maar een fluïde werkhypothese die naar de opportuniteit van het momentum ook wel los gelaten kan worden.
Wanneer men aanneemt, dat Wilders in zijn eigenaardige strafprocedure kennelijk implicite heeft afstand gedaan van zijn rechtsgang naar het forum privilegiatum als ware het een hoogst persoonlijk privilege, dan heeft men niet begrepen dat de borging van artikel 119 van die gang geen optie is ter discretie van de betrokken volksvertegenwoordiger, die wellicht liever twee instanties tot zijn beschikking wilde hebben. Die van de rechtbank en die van het hoger beroep bij het hof. Artikel 119 is een uitdrukking van de TRIAS als axiomatisch dogma. Maar zelfs al zou men hebben gevonden dat Wilders afstand kón doen van die extra-ordinaire rechtgang, dan had dat een thema moeten zijn bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de eerste aanleg en de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag.
Men had daar als rechter ambtshalve naar moeten vragen. Was hier aan de zijde van de vervolgde informed consent? Wist Wilders waarvan hij afstand deed? En was die afstand dan rechtsgeldig? En zo neen, wat was daarvan dan het staatsrechtelijk gevolg geweest op de bestaande tenlastelegging? Verwijzing naar de volksvertegenwoordiging, zou ik zeggen. Nemo decurritur ad extra-ordinarium sed ubi deficit ordinarium, leerde Huig de Groot al. Niemand mag toevlucht nemen tot een buitengewone procedure, als voor wat men wil bereiken, een gewone, wettelijk geregelde, congruente rechtsgang openstaat. Men heeft Wilders ambtsmisbruik willen verwijten van zijn bediening als parlementariër. Wel: de grondwet stipuleert, wat dan te doen staat.